刘方权：刑事诉讼法文本中的“可能”

（感谢北京书法家协会理事，北京丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强题字）

刘方权 | 福建师范大学法学院教授；四川大学法学院法学博士。

发表于《现代法治研究》2016年第1期，来自公众号“现代法治研究”；感谢刘教授授权“司法兰亭会”推送。

2012年修正后的刑事诉讼法在32个条文中使用了“可能”一词。“可能”一词所指向的对象 既包括面向未来的不确定状态，也指向过去曾经发生或者存在过的事实。某种“可能”的存在与否决定了某一诉讼程序是否进行，以及如何进行，但刑事诉讼法并未对如何理解、把握、证明刑事诉讼程序中 的种种“可能”给予必要的指引。为了更好地发挥“可能”对刑事诉讼程序的规范功能，有必要对刑事诉讼法文本中的“可能”进行更为深入的讨论。

导言：一个案例

某县人民检察院以某甲故意伤害致人死亡向该县人民法院提起公诉，县人民法院认为应当对某甲判处 无期徒刑以上刑罚，将案件退回县人民检察院。县人民检察院将案件移送地区检察分院审查起诉。地区 检察分院认为可能对某甲判处无期徒刑以上刑罚，向地区中级人民法院起诉。地区中级人民法院认为不 能对某甲判处无期徒刑以上刑罚，将案件退回地区检察分院。[1]本案争议的核心问题即在于对《刑事诉讼法》第20条第(二)项“可能判处无期徒刑”之“可能”的 理解。面对同样的案件事实，县检察院、县法院、地区检察分院、地区中级人民法院对于被告人某甲是否 可能判处无期徒刑出现了不同的理解，因而导致了案件在移送审判过程中出现了分歧和程序的回流。面 对这一争议，虽然根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》) 第12条“中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层人民法院 审判”之规定得以解决，但对“可能”一词的理解分歧却是个不争的事实。徐静村教授等认为，在法律 和司法解释对如何理解“可能”一词没有明确规定的情况下，应根据起诉书所指控犯罪事实应当适用的 法定刑格来确定审判的级别管辖，即只要起诉书所指控的犯罪事实面临的法定刑格中最高刑为无期徒刑、 死刑的，就属于“可能判处无期徒刑、死刑”。[2]换句话说，徐静村教授在一定程度上采取了规范解释的进路，即只看起诉书所指控犯罪事实的法定刑，而不具体考虑个案的事实和情节。我们可以进一步将前引案例复杂化一些。例如，在县检察院将案件移送地区检察分院审查起诉后，地 区检察分院认为可能对被告人某甲判处无期徒刑以上刑罚，虽然地区中级人民法院亦认为不会判处被告 人无期徒刑以上刑罚，但根据《解释》应由中级人民法院依法审判，不再交县人民法院审判。但中级人 民法院的这一判断却不能在审判之前告诉被告人。在此过程中，如果被告人提出异议，认为不可能对其 判处无期徒刑以上刑罚，要求将该案退回县检察院向县人民法院起诉，是否需要尊重被告人的意见?毕 竟对被告人而言，如果案件交由县人民法院审判，其所面临的刑罚最高就是15年的有期徒刑，而一旦由中 级人民法院审判，面临的很有可能就是无期徒刑。不同的潜在法律后果，不仅对被告人造成的心理压力不同，而且对其认罪态度、赔偿意愿、聘请辩护律师的策略等都会产生重要的影响。从逻辑上而言，检察机关在审查起诉过程中，全面审查了案件的事实、证据，对被告人可能面临的刑罚可以有一个较为准确的预判，并可提出相应的量刑建议。而法院在尚未开庭审判之前，对案件事实、 证据的了解并不全面，对被告人可能判处的刑罚只能参考检察机关所指控罪名的法定刑进行一般性判断， 而无法根据案件事实、证据进行个案判断。从控审分离的意义上而言，无疑检察机关的判断在法理上更 具正当性。但至关重要的是，最后决定被告人刑罚的是人民法院，不管检察机关怎么认为，或者提出何 种量刑建议，判处被告人何种刑罚、刑期却是人民法院的权力。那么，在决定刑事案件审判的级别管辖时， 究竟是取决于检察机关的公诉权，还是人民法院的审判权?徐静村教授等所采取的规范解释进路对于减 少刑事诉讼程序运行过程中的争议，避免程序回流，确保程序运行的流畅性无疑具有重要的意义。但面 对这一分歧，是否只有采取规范解释进路这一种选择?还有没有其他解释的进路?由于程序的动态性[3]，刑事诉讼中的一些程序制度设计都是建立在某种可能性的基础之上的。从某种 程度而言，以“可能”为基础的制度设计可以较好地避免程序的僵化和机械，也可以使程序具备必要的 弹性，更好地适应司法实践的种种复杂情形。[4]然而，从程序运行和权力行使的角度而言，如果这种可能 性缺乏一个必要的判断机制，或者说如果刑事诉讼法文本中的“可能”缺乏一个科学、规范的解释，那么， 何谓“可能”就极有可能完全取决于程序决策者的自由裁量，从而失去其在决定程序运行方面的规范性 作用，刑事诉讼程序的运行又有可能陷入变动不居，甚至混乱不堪之中。基于这样的考虑，笔者拟对修 正后的刑事诉讼法文本中“可能”一词的使用情况进行梳理，对“可能”之程度、“可能”之证明、“可能” 对犯罪嫌疑人、被告人权利之影响、“可能”对公安司法机关权力运行之规范等问题进行初步的探讨，以 期能够为刑事诉讼实践中如何理解与把握“可能”提供些许的理论帮助。

一、“可能”在刑事诉讼法典文本中的使用概况在哲学研究中，对“可能”的讨论通常转换为对“可能性”问题的讨论。作为本体论概念的“可能性” 大体与“现实性”相对，被定义为“包含在事物或现象之中的、预示着事物发展前途的种种趋势，是潜 在的、尚未实现的东西”。作为认识论和逻辑学的“可能性”与“必然性”相对，通常在三种不同的意义 上使用:一是指命题或真或假两种可能之一，如果一个命题是真的，它就不可能是假的;二是人们对命题 的真假的证明证实或者相信的程度;三是作为一个模态词，并以“可能”“必然”等模态词为基础建立了 模态判断、模态推理、模态逻辑。在数学、自然科学中的“可能性”则通常表现为“概率”。[5]具体到本 文的研究，笔者认为，对刑事诉讼法文本中的“可能”一词的讨论更多地应从认识论和逻辑学层面来展开， 并辅以数学、自然科学中的“概率论”。从文本看，修正后的刑事诉讼法典共有32条、44处使用了“可能”一词，[6]既有对某种事实是否曾经发 生或存在过的可能性判断，也有对未来某种情状是否会发生的推测。综观刑事诉讼法条文中“可能”一词的使用情况，大致可以分成下述几类情形。第一，刑罚的可能。犯罪嫌疑人、被告人可能面临的刑罚在中国刑事诉讼程序中的意义大体包括两 个大的方面。一是决定特定的诉讼程序或者措施，例如，级别管辖(第20条第(二)项)[7]、适用何种强制 措施(第65条第一款第(一)、(二)项[8]、第79条[9])、是否可以延长侦查羁押期限(第157条)[10]、法庭审理期限(第202条、第232条)[11]、对侦查讯问是否需要录音录像(第121条第一款)[12]、简易程序的审理方式(第210条第一款)[13]、是否适用附条件不起诉(第271条)[14]、是否适用当事人和解特别程序[第277条第一款第 (一)、(二)项][15] ;二是决定犯罪嫌疑人、被告人是否享有通知法律援助的权利(第34条第三款)[16]。第二，危险的可能。犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续实施新的犯罪、妨害刑事诉讼进程等危险是决 定对其采取何种强制措施的重要根据，并集中表现在《刑事诉讼法》第79条第(一)[17]、(三)[18]、(四)项[19]， 第80条第(五)项[20]之中。此外，针对技术侦查措施的使用及所获得的证据资料的使用问题，《刑事诉讼法》 第151条[21]、第152条[22]也以“危险的可能”进行了限制。第三，错误的可能。如果已经完成的刑事诉讼活动中存在程序或实体上的错误可能，则需要启动纠正、 排除等救济程序或者停止程序的执行。例如收集证据的程序可能违法的[第56条[23]、第86条第(三)项[24]、第 171条[25]]，需要启动证据合法性审查程序，或者将证据予以排除;实体上的错误是指案件事实、证据的认 定存在错误，例如，第251条第(一)项[26]、第252条第四款[27]，从而需要裁定对案件停止或者暂停执行。第四，妨害公正的可能。公安司法机关及其工作人员对刑事诉讼法及其原则的违反，可能导致程序 或者实体公正的受损，从而需要对程序进行重作、回流，或者将特定人员排除在诉讼程序之外，例如第28 条第(四)项有关回避的规定[28]，第54条有关收集物证、书证程序合法性的规定[29]、第223条第一款第(一) 项[30]、第227条第(三)、(五)项[31]、第242条第(一)、(四)项[32]有关违反法定程序、事实或证据的认定确 有错误可能影响公正审判、正确定罪量刑的规定。第五，妨害程序的可能。犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自杀、毁灭或者伪造证据、干扰证人作证等行为都会妨害刑事诉讼程序的顺利进行，这也是刑事诉讼强制措施制度的重要根据之一。但刑事诉讼法中的 相关制度设计都是以犯罪嫌疑人、被告人等有实施这些妨害程序行为的可能，而非事实为前提的。例如， 在刑事诉讼法修正过程中饱受争议的第73条关于指定场所监视居住的规定[33]，第79条第一款第(一)、(三)、 (四)项有关犯罪嫌疑人社会危险性的规定[34]，第83条有关有碍侦查的规定[35]，第134条有关对犯罪嫌疑人之 外的其他人员、场所、物品进行搜查时需要以“可能”隐藏罪犯、犯罪证据为条件的规定[36]。第六，过去的可能。“可能”既可以是对未来是否会发生某种情状的推测，也有对过去是否发生过什 么的判断。虽然刑事诉讼法文本中的大部分“可能”一词指向的都是未来的情形，但也有一些是针对过 去的情形。例如，第56条、第171条有关可能存在非法收集证据情形的规定[37]，第68条第(二)项关于保 证人义务的规定[38]，第86条第一款第(三)项关于检察机关审查批准逮捕时应当讯问犯罪嫌疑人的情形规 定[39]，第227条第(三)、(五)项关于第一审程序违反法定程序对审判公正的影响[40]，第242条第(一)、(四) 项有关重新审判情形的规定[41]，第251条第一款第(一)项[42]、第252条第四款[43]有关死刑执行程序中发现生 效判决可能确有错误的规定等。综观刑事诉讼法文本中的“可能”一词，从功能上看可以大致分为几类:第一，决定诉讼程序的“可能”。这一功能最为典型的表现就是本文开头所引案例，以被告人是否“可 能”被判处无期徒刑、死刑作为级别管辖的一个标准，对于“可能”的由中级人民法院管辖，“不可能” (而不是“可能不”)的案件则可以由基层人民法院管辖。除了级别管辖以外，在未成年人案件特别程序中， 未成年被告人“可能”被判处一年以下有期徒刑是附条件不起诉的条件之一;当事人和解案件特别程序中，三年或七年(过失犯罪)以下徒刑的“可能”是适用和解程序的重要前提;继续危害社会的“可能”则是 启动强制医疗程序的条件。除了可以确定案件的级别管辖、能否适用特定程序外，在简易程序中刑罚的“可 能”还决定了简易程序的审判组织形式，例如对于“可能”判处三年有期徒刑刑罚以上，适用简易程序 审理的案件，应当组成合议庭审判。第二，排除妨害的“可能”。排除妨害是刑事诉讼强制措施适用的正当性根据之一，根据强制措施适 用的比例原则，对犯罪嫌疑人采取的强制措施应当与其可能被判处的刑罚、社会危险性程度等保持一定 的比例关系。因此，刑事诉讼法中有关强制措施的规定大都将犯罪嫌疑人“可能”被判处的刑罚情况、“可 能”实施妨害刑事诉讼程序的危险作为是否适用某种强制措施的条件。这一功能在有关逮捕条件的设定 中体现得最为明显。此外，“可能”不仅决定了强制措施的种类，还决定了强制措施的执行方式，例如“可 能有碍侦查”即是对三类特定案件犯罪嫌疑人在指定场所执行监视居住的条件。除了强制措施之外，回 避也是刑事诉讼中排除程序妨害的制度设计之一，例如第28条第(四)项规定，对于与当事人有其他关系， 可能影响案件公正处理的侦查人员、检察人员、审判人员等应当回避，从而排除其对刑事诉讼程序公正 的影响。第三，保障公正的“可能”。刑事诉讼程序违法，或者案件事实、证据认定的错误，会对刑事诉讼的程序公正和实体公正造成损害，以此相关的种种“可能”是纠正程序中已经发生的一些错误，回复司法 公正的重要机会。例如，收集物证、书证程序违法，“可能”严重影响司法公正，不能补正或者不能作出 合理解释的，对该物证、书证应当排除;检察机关在审查起诉过程中、人民法院在审判过程中认为“可能” 存在违反《刑事诉讼法》第54条规定的，应当要求侦查机关对证据的合法性作出说明，或者启动非法证据 排除程序，对证据的合法性进行审查。第一审程序中剥夺或者限制了当事人的诉讼权利，以及有其他违 反法定程序的行为，“可能”影响案件公正审判的，应当裁定发回重审;有新的证据证明原生效判决、裁 定确有错误，“可能”影响定罪量刑的，以及违反法律规定的诉讼程序，“可能”影响公正审判的，人民 法院应当重新审判;在死刑执行过程中，如果发现判决可能有错误、可能需要改判的，应当报请最高人民 法院裁定暂停或者停止死刑的执行。
二、“可能”的程度

“可能”是一种不确定状态，“可能”的另一面意味着“不可能”，即“必然性”或者说“确定性”。而 作为一种不确定状态，究竟是“可能”还是“可能不”，既取决于判断的客观基础，也取决于判断者的主 观选择。“对命题真假的证明证实或者相信明显与不同的人有关，与不同的人的不同的知识及检验能力有 关。一个人相信的，另一个不一定相信;一个人很相信的，另一个人可能将信将疑”。[44]但从实践层面而言， 很多时候“可能”还是“可能不”更多属于判断者自由裁量的范畴。刑事诉讼法作为程序法，程序的启 动与运行需要有一个明确、可操作的规则，如果“可能”，以及“可能”的程度如何等完全取决于判断者 的自由裁量，那么，由于个体的差异，将会使得程序法应有的规范功能大受减损，即在面对同样的事实、 证据时，每个判断者都有可能根据自我的认知经验做出不同的判断，从而失去程序的公平性。从理论层面而言，事物的存在状态，无非是“确定”或“可能”。在概率上，确定表现为“0%”或“100%”， 而介于此之间的都属于“可能”，即1%-99%都是“可能”。那么，在以“可能”作为确定诉讼程序、采取 强制措施、启动排除妨害以回复公正的程序之根据时，这种“可能”究竟是多大程度上的一种可能?当然， 也有人认为“可能”是指概率超过50%以上，当概率在50%以下时则属于“可能不”。但笔者认为，从法 律的严谨性而言，绝不能将概率论照搬到对法律的理解与解释当中。即便概率在50%以下，甚至只有1% 的概率，你可以说是“可能不”，但并非“不可能”，仍然存在1%的“可能”，因此有人认为，客观事物的 可能性没有程度、大小或概率的问题。[45]笔者之所以要在此讨论“可能”的程度，其意义在于“可能”一 词在刑事诉讼法中具有不同的功能，在一定程度上决定了某些诉讼程序是否要启动，某些措施是否要采 取。而这些程序的启动或者事关程序运行的顺畅，或者事关对当事人合法权益的保障，或者事关公安司 法机关权力的行使。刑事诉讼法不仅是一部规范公安司法机关及其工作人员、诉讼参与人在刑事诉讼中的行为的法律，更 重要的，还是一部限制国家公权力，保护犯罪嫌疑人、被告人、被害人等诉讼参与人权利的法律。因此， 从这一意义而言，对刑事诉讼中“可能”程度的理解在很大程度上应当与“可能”一词在具体的刑事诉 讼法条文中所承担的功能相联系。当“可能”作为确定某种诉讼程序、强制措施的条件时，从限制公安 司法机关权力，保护诉讼当事人权利的角度来理解，这种“可能”，就应当是一种概率更高的可能。例如 第73条有关危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、特别重大贿赂犯罪等三类案件犯罪嫌疑人在住处执行监视居住“可能有碍侦查”时，可以在指定场所执行监视居住之“可能”就应当是一种概率很高的“可能”，因为在指定场所执行监视居住无异于对犯罪嫌疑人的变相羁押，其对犯罪嫌疑人权利的威胁甚至比在看守所羁 押还要严重。从这一角度来考虑，侦查机关在向有关机关申请指定场所执行监视居住时，就不能是基于一 种低概率上的“可能”。与此相对应的是，当“可能”作为启动纠错程序，回复司法正义的条件时，就不应 是高概率的高度“可能”，只要“可能”影响司法公正、“可能”影响公正审判、“可能”存在错误的事实或 证据认定、“可能”适用法律错误，哪怕“可能”程度较低，原则上就应当启动审查、纠错程序，或者对程 序进行重作，或者停止、暂停正在进行的诉讼程序，只有这样才能更好地保护诉讼当事人的合法权益。然而，我国刑事司法的实践，或许根本无视刑事诉讼法相关条文中有关“可能”的规定，将之视为一 个并不存在的条文。例如，长期以来，侦查机关在向检察机关提请批准逮捕的时候，提请批准逮捕书的 内容几乎只叙述犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实、证据，对于犯罪嫌疑人是否“可能”要判处徒刑以上的 刑罚、是否存在“可能”实施新的犯罪、逃跑或毁灭证据、串供或妨害证人作证等社会危险性几乎不涉及。与此同时，检察机关在审查批准逮捕的过程中，除了对案件事实和证据进行审查之外，对犯罪嫌疑人“可 能”面临的刑罚、社会危险性的“可能”两个要件也几乎从不关注，从而导致逮捕的三个要件沦为仅剩 证据要件。对于以限制犯罪嫌疑人人身自由为目标的“可能有碍侦查”之类的可能，在实践中的命运同 样如此，几乎对公安司法机关没有任何规范、制约作用。而对于那些错误的“可能”，例如违反证据收集 程序等可能严重影响司法公正，案件事实、证据认定错误等可能影响案件公正审判、正确定罪量刑的“可 能”，司法机关却异常在意，认为这些“可能”应当是高度可能，甚至在接近于绝对确定的情形下，才会 启动相关的纠错程序。
三、“可能”的证明

既然“可能”是决定是否适用或者启动某一诉讼程序，采取某种诉讼措施的根据，那么，是否需要 对“可能”进行证明?如果不需要对“可能”，以及“可能”的程度进行证明的话，正如前文所说，“可 能”就会失去本应具有的程序规范作用。为了实现“可能”对刑事诉讼程序的规范作用，显然必须对“可 能”及其程度进行证明，或至少应当证明该“可能”具备一定的现实基础。基于这样的逻辑，针对“可能” 的证明就必须明确以下几个问题:第一，“可能”是否可以证明。基于刑事诉讼法文本中的“可能”既有面向未来情形的推断，也有面向过去事实的描述。因此，在讨 论“可能”是否可以证明的问题时，同样必须考虑“未来”和“过去”两种不同的情形。从逻辑上而言， 面向未来的“可能”是一种是否会出现某种情形的推测，因此处于一种不确定状态，对“可能”进行证 明似乎不可能，因为在某种推断完全实现或者完全不可能实现之前，始终存在“可能”“可能不”“不可能” 几种情形。但如果据此即认为面向未来的“可能”无法证明的话，那么，“可能”也就无法发挥其程序规 范作用。因此，从逻辑上笔者倾向于认为即使是面向未来的“可能”也是可以证明的。而面向过去的“可 能”作为一种“可能事实”，[46]则完全存在对过去是否发生或者存在过某种情形进行证明的可能。第二，“可能”是否需要证明。基于刑事诉讼法应当具有约束公安司法机关权力，保护诉讼当事人权利的功能，笔者认为，当公安司 法机关基于某种“可能”启动某一诉讼程序的目的是为了保护犯罪嫌疑人、被告人权利的需要时，不需 要对“可能”及“可能”的程度进行证明。例如公安机关、检察机关、人民法院为没有聘请辩护律师，“可能” 被判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人指定辩护律师;侦查讯问时对“可能”判处无期徒刑、死刑的案件进行录音或者录像等举措都是出于保护犯罪嫌疑人、被告人的目的需要，而且都是由公安司法机 关主动采取的时候，对这一“可能”可以视为得到了义务机关(公安司法机关)的认可，不需要证明。又如， 当检察机关在审查批准逮捕、审查起诉过程中，人民法院在审判过程中认为侦查机关在调查取证过程中“可能”存在刑事诉讼法第54条规定的非法取证情形，需要对所涉证据的合法性进行审查，启动非法证据 排除程序时，基于前述理由，也不需要对这一“可能”进行证明。相反，当基于某种“可能”启动某一 诉讼程序，或者采取某项诉讼措施可能对诉讼当事人权利产生威胁的时候，则必须对这种“可能”进行 证明，并由提出或者决定启动诉讼程序或者措施的机关承担证明责任。例如，侦查机关以犯罪嫌疑人“可 能实施新的犯罪”“可能毁灭证据”等为由提请批准逮捕时，则必须提供证据证明前述可能，检察机关在 审查批准逮捕过程中，必须结合相关证据审查犯罪嫌疑人是否存在实施前述类似行为，妨害诉讼程序进 行的危险。当然，刑事诉讼法同时也具有规范当事人诉讼行为的功能，如果当事人以某种“可能”为由对刑事诉 讼程序的运行提出某种要求、主张，甚至控告时，其是否需要对这一“可能”进行证明?笔者认为，虽 然当事人以某种“可能”为由提出的程序动议之目的都在于维护自身的合法权利，从逻辑上而言，如果要求当事人对该“可能”进行证明的话，在一定程度上将成为有效保护当事人诉讼权利的障碍，但如果 不要求当事人对该“可能”进行证明的话，有时候又难免出现当事人滥用诉讼权利，干扰诉讼程序正常 进行的现象。例如，当事人以审判人员有不正当行为(如违反规定会见当事人、辩护人、诉讼代理人等， 索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益等)，可能影响公正审判为由提出回避申请的，根 据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第28条规定，当事人应当提供证明材料。第三，“可能”如何证明。面向未来的“可能”作为一种不确定状态，对其证明可以借鉴刑法学上有关危险犯的讨论成果来理 解。例如，张明楷教授认为，危险犯之“危险”是指行为侵害法益的可能性与盖然性，在“具体的危险犯” 和“抽象的危险犯”分类模式下，前者需要司法机关根据当时具体的情况为根据，认定行为是否具有发 生侵害结果的紧迫(高度)危险;后者则只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结 果的危险即可。[47]提出申请或者决定启动某一诉讼程序、采取某一诉讼措施的机关必须提出一定的证据材 料，以证明某种“可能”性的存在，或排除人们对某种特定情形曾经存在或者将会发生的合理怀疑。以《刑 事诉讼法》第79条关于犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的证明为例，为了证明不对犯罪嫌疑人采取逮捕将 发生社会危险，提请批准逮捕的侦查机关必须提供相应的证据证明犯罪嫌疑人存在第79条第一款规定的五 种社会危险性之一。犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”不能仅是一种判断，侦查机关还需要证明这一判 断存在合理的根据，假设犯罪嫌疑人所涉犯罪系一种过失犯罪，则很难认为犯罪嫌疑人有实施新的犯罪 的“可能”。当然，即使犯罪嫌疑人是故意犯罪，也并不能认为其就有实施新的犯罪之“可能”，但如果 犯罪嫌疑人是个惯犯、累犯，而且所涉犯罪具有连续性的特点，如盗窃、诱骗、贩卖毒品等犯罪，其在 被逮捕之前的犯罪记录、连续实施数起犯罪的事实本身即可用作证明其“可能实施新的犯罪”之基础证据。又如，对犯罪嫌疑人“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”之“可能”，首先需要有“被害人”“举 报人”，或者“控告人”存在，在此基础上需要有证据证明犯罪嫌疑人知道前述人等的具体情况(如姓名、 住址、工作单位等信息)，并且在到案之前，或者在侦查期间流露过要对前述人等进行打击报复的意思，或者采取过相应的行动。[48]根据社会生活经验、常识对某种“可能”是否成立进行判断(或者说证明)的局限在于只能依靠感官来认识事实，对于证明面向过去的“可能”或许并无太大的问题，例如出现了与已经完成的诉讼程序 或者生效裁判所赖以根据的事实相反的证据，则足以表明该程序或者裁判存在有失公正或者错误的可能。例如，在“死者再生”“真凶现身”的冤假错案中，“死者再生”“真凶现身”这一现象便足以证明“原判 决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑”之“可能”，并激活审判监督程序的启动。但在面对 复杂事实的时候，必须承认社会生活经验、常识的局限。“而定量分析却可以运用科技手段对事物进行要 素分析，从而获得对事实的精确认识。”[49]因此，近年来，随着其他学科知识向刑事法学领域的渗透，特别 是社区矫正制度的试点与实践，对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性评估从理论到实践都得到了较大发 展，一些研究者开始尝试运用风险评估理论和数学建模理论，对犯罪嫌疑人是否“可能实施新的犯罪”“可 能毁灭、伪造证据”“可能对被害人等实施打击报复”等社会危险性进行量化评估。[50]换句话说，实证分析、 定量分析，特别是大数据分析，在某种程度上为“可能”的证明提供了一条可以相对量化的路径。
结语:“可能”的解释

虽然从实践的角度而言，“可能”程度的判断与“可能”的证明都较为复杂，但回到本文开头所引案 例，徐静村教授等所提出的以法定刑格为标准的规范解释路径却将笔者所讨论的种种复杂性完全摆脱干 净，从而为难以捉摸的“可能”找到了一个客观的判断标准，避免了刑事诉讼程序中各专门机关及其工 作人员、当事人等诉讼参与人等因为对“可能”的理解不一而导致的程序运行混乱、争议。例如，2012年 修正后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第203条对“可能”的解释则是规范解释路径的代表，[51]该条 规定非常明确地界定了在侦查讯问中应当全程录音或者录像的案件范围，可以较好地避免侦查人员以犯 罪嫌疑人所涉嫌罪名的法定刑中虽然包括了无期徒刑、死刑，但根据案件的具体情形该犯罪嫌疑人“不 可能”被判处无期徒刑以上刑罚为由，而规避刑事诉讼法有关侦查讯问全程录音录像的要求。对“可能” 的规范解释路径对于避免程序争议、确保程序运行流畅确有其优势，但其机械、形式、僵化等局限同样 需要引起我们的注意。特别当某种“可能”与犯罪嫌疑人、被告人的权利保障紧密相关的时候，规范解 释路径之不足更为明显。例如，《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试 行)》在解释犯罪嫌疑人是否“可能实施新的犯罪”“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”“可 能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”时，都将犯罪嫌疑人“曾经”的类似行为作为证明其“可能” 的根据，从而将面向未来的“可能”转变为面向过去的“曾经”。从实践操作的层面而言，“曾经”是一 种可以证实、可以把握的事实，以之来证明犯罪嫌疑人“可能”的社会危险性便于操作。但其正当性在 一定程度上仍然可以质疑。反之，如果对“可能”进行个案解释，针对每个具体的案件或者具体的犯罪 嫌疑人、被告人，或者每一种具体的情形来讨论某种情形是否“可能”，那么很有可能陷入一个“一切皆 有可能”的不可把握之中，从而使“可能”失去程序规范的功能。面对这种困境，需要讨论的问题还有很多。对于如何理解或者解释刑事诉讼法文本中的“可能”一词， 就如上文所说的那样，解释路径和方法的不同，“可能”对刑事诉讼程序的规范功能也不同甚至根本不同。虽然本文讨论的仅仅限于“可能”一词，但确切地说，对“可能”一词的讨论并非本文写作的主要目的。在围绕着刑事诉讼法“一修”“二修”，以及“再修”而展开的刑事诉讼法学研究活动中，“理念”“模式”“价 值”等吸引了足够的注意，但对于承载这些“理念”与“价值”的文本却并未受到足够的重视。[52]相对于民法、刑法等实体法学科发达的解释研究而言，刑事诉讼法学的解释研究可以做的工作还可以有很多。然限于本人的学识能力局限，本文更多的意义或许只在于引玉。

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编辑 | 南开大学法学院研究生  古楠楠